不动产抵押登记的法律现状与银行风险防范之我见

——应合作银行之邀结合云南实际而作

云南华益精诚资产评估有限公司 廖克忠

目前，金融机构发放贷款通常要求借款人提供抵押物，信誉贷款在商业贷款中所占的比重较小。虽然近几年由担保机构为中小企业提供借款担保的业务取得了较大的发展。但是，由借款人直接提供抵押资产，尤其是提供有形资产作抵押物仍是借款人获取借款的主要方式。在有形资产抵押物中，通常是土地使用权和房屋建筑物等不动产居多。以知识产权等无形资产作为借款抵押物尚在探索起步阶段，大部分商业银行普遍不乐于接受这种抵押物发放贷款。当前，涉及不动产抵押的有关规定较多，法律层面的主要有《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国民法通则》；行政法规主要有国务院令第55号《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》；部门规章主要有国家土地管理局令第1号《划拨土地使用权管理暂行办法》、[1997]国土[籍]字第2号《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》、建设部令第56号《城市房地产抵押管理办法》、《城市房屋权属登记管理办法》；云南省的地方性法规及规范性文件有《云南省土地登记条例》、《云南省土地使用权抵押贷款登记若干规定》等。由于种种原因，这些生效的法律法规在有关不动产抵押方面的规定未实现较好的衔接和协调，甚至存在个别条款规定不一致的情形，在实践中给有关各方带来了很多麻烦，特别是给金融企业造成了源自法律规范自身瑕疵的金融风险。

笔者试图从阐述上述法律、法规、部门规章及规范性文件关于不动产抵押登记的规定冲突之处着手，分析不动产抵押登记存在的问题、可能引发的风险和有效应对措施，以期对金融企业提高信贷风险管理能力有所帮助。

一、不动产抵押登记的法律现状

（一）1995年《担保法》

《担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占有使用范围内的国有土地使用权同时抵押；以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵；乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押，乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占有使用范围内的土地使用权同时抵押。第四十二条规定，办理抵押物登记的部门为，1．以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；2．以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上人民政府规定的部门；3．以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；4．以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具管理部门；5．以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。在该条中，未明确规定以城市房地产和乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的登记机构，把确定登记机构的权力留给了县级以上人民政府。在实际操作中,房地合一的该类房地产的抵押登记机构通常是房地产管理部门。对此，最高人民法院的法释〔2000〕44号“关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”的规定是，以担保法第四十二条第（二）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力。根据该解释，法院在司法实践中，若县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，只要当事人办理了抵押登记，则不论在土地管理部门还是房地产管理部门办理的抵押登记，法院都应当予以认可。

（二）2007年《物权法》

《物权法》第一百八十二条规定，以建筑物抵押的该建筑占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。第一百八十三条规定，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。第十条规定，不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。

由此可以看出, 《担保法》与《物权法》的规定在两个方面有差别。一是《物权法》规定国家对不动产实行统一登记制度，统一登记的范围、登记的机构和登记办法，由法律、行政法规规定（回避了确定统一登记机关的矛盾，但指明了立法方向），而《担保法》规定以无地上附着物的土地使用权抵押的，登记机构为核发土地使用权证书的土地管理部门，以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上人民政府规定的部门（回避了具体的登记机关）。

二是《物权法》使用了建设用地使用权概念，《担保法》和其他相关法律法规使用的是土地使用权的概念。这二者的区别在于，建设用地使用权是用益物权中的一项重要权利。出让人通过设立建设用地使用权，使建设用地使用权人对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，建设用地使用权人可以利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。建设用地包括住宅用地、公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。而土地管理法规定，我国的土地分为农用地、建设用地和未利用地。因而“土地使用权”与“建设用地使用权”相比是一个更为广义的概念，它包括了农用地使用权、建设用地使用权等权利。《物权法》没有使用“土地使用权”这一概念，原因在于土使用权中的土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权等在权利的设立、利用等方面有着较大的区别，当事人的权利和义务也不尽相同，比如，建设用地使用权一般是有偿取得，宅基地使用权是无偿取得；建设用地使用权可以依法转让和抵押，宅基地使用权的转让和抵押有严格的限制等。

在实际工作中如何应对上述差异呢？理论上讲，按照新法优于旧法的原则，不动产登记部门应当按照《物权法》的规定执行。但现实实际情况是，依照现行行政管理体制，国务院各部门的分工是：国家城乡建设部负责全国房屋所有权的确权、登记、发证管理工作，国土资源部负责全国土地使用权的确权、登记、发证管理工作，省级房地产权属发证管理部门的分工及其职权由各省（市）、自治区人民政府根据具体情况具体确定。而各省（市）自治区具体规定的房地产权属登记管理部门亦就不同，有统管的、有分管的，统分又各有区别，情况复杂。

（三）1994年《城市房地产管理法》

《城市房地产管理法》第三十一条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让和抵押。 第四十七条规定，依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。以出让方式取得的土地使用权可以设定抵押。第六十条规定，在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的应当凭土地使用权证向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。第六十一条规定，房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。第六十二条规定，经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门负责房产管理和土地管理工作的，可以制作颁发统一的房地产权证书。

从以上规定可以看出，房地产抵押中可以作为抵押物的条件包括两个基本方面，一是依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权同时抵押，对于这类抵押，无论土地使用权来源于出让还是划拨，只要房地产权合法即可将房地产作为统一的抵押物设定抵押权；二是单纯的土地使用权设定抵押的，也就是在地面上尚未建成建筑物或其他地上定着物时，以取得的土地使用权设定抵押权的，设定抵押权的前提是，土地必须是以出让方式获得。

就发证登记机关而言，《城市房地产管理法》中使用了“县级以上人民政府规定的部门”这样一个模糊的称谓，问题和权力一并交由县级以上的人民政府处理，在实际工作中存在许多难以操作的问题。为此，2000年国务院法制办对建设部《关于请求解释〈城市房地产管理法〉中房产管理部门的函》的复函中明确了“核发房屋所有权证书的部门是指县级以上人民政府行使房产行政管理职能的部门”，县级房产管理部门作为房屋所有权登记发证的法定机关的地位得以确立。

（四）国务院令第55号1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、国家土地管理局令第1号《划拨土地使用权管理暂行办法》、[1997]国土[籍]字第2号《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》

国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四条规定，依照条例规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，其合法权益受国家法律保护。第七条规定，土地使用权出让、转让、出租、抵押、终止及有关的地上建筑物、其他附着物的登记，由政府土地管理部门、房产管理部门依照法律和国务院的有关规定办理。第三十二条规定，土地使用权可以抵押。第三十五条规定，土地使用权和地上建筑物、其他附着物抵押应当依照规定办理抵押登记。对划拨土地使用权，条例第四十六条规定，对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。

《划拨土地使用权管理暂行办法》是在《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》出台的基础上制定的，是条例的细化。《划拨土地使用权管理暂行办法》第六条规定，划拨土地使用权符合下例条件的、经市县人民政府土地管理部门批准，可以转让、出租、抵押。1．土地使用者为公司、企业、其它经济组织和个人；2．领有国有土地使用证；3．具有合法的地上建筑物、其他附着物产权证明；4．依照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和本办法规定签订土地使用权出让合同，向当地市县人民政府交付土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。第十二条规定，土地使用者需要转让、出租、抵押土地使用权的，必须持有国有土地使用证以及地上建筑物、其他附着物产权证明等合法证件，向所在地市、县人民政府土地管理部门提出书面申请。第三十二条规定，土地使用权转让、出租、抵押，当事人不办理土地登记手续的其行为无效，不受法律保护。

[1997]国土[籍]字第2号《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》明确了抵押登记的法律效力问题。《通知》规定“土地使用权抵押权的设立、变更和消灭应依法办理土地登记手续。土地使用权抵押合同经登记后生效，未经登记的土地使用权抵押不受法律保护。”

在此，行政法规和部门规章、部门规范性文件的差异在于，行政法规规定土地使用权出让、转让、出租、抵押、终止及有关的地上建筑物、其他附着物的登记，由政府土地管理部门、房产管理部门依照法律和国务院的有关规定办理；部门规章则规定转让、出租、抵押土地使用权的，必须持有国有土地使用证以及地上建筑物、其他附着物产权证明等合法证件，向所在地市、县人民政府土地管理部门提出书面申请。地上建筑物、其他附着物产权证明自然包括 “房屋所有权证”，相对“房屋所有权证”而言，是一个更为广义的概念，由此可以看出，以地带房，土地管理部门有尽量扩大其登记事项范围的意图。

（五）建设部令第56号《城市房地产抵押管理办法》、第99号《城市房屋权属登记管理办法》

《城市房地产抵押管理办法》第二条规定，凡在城市规划区国有土地范围内从事房地产抵押活动的，应当遵守本办法。地上无房屋（包括建筑物、构筑物及在建工程）的国有土地使用权设定抵押的，不适用本办法。第四条规定，以依法取得的房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押。第六条规定，国家实行房地产抵押登记制度。 第七条规定，国务院建设行政主管部门归口管理全国城市房地产抵押管理工作。 省、自治区建设行政主管部门归口管理本行政区域内的城市房地产抵押管理工作。直辖市、市、县人民政府房地产行政主管部门（以下简称房地产管理部门）负责管理本行政区域内的房地产抵押管理工作。

《城市房屋权属登记管理办法》第三条规定，本办法所称房屋权属登记，是指房地产行政主管部门代表政府对房屋所有权以及由上述权利产生的抵押权、典权等房屋他项权利进行登记，并依法确认房屋产权归属关系的行为。第八条规定，国务院建设行政主管部门负责全国的房屋权属登记管理工作。 省、自治区人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内的房屋权属登记管理工作。直辖市、市、县人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内的房屋权属登记管理工作。

《城市房地产抵押管理办法》明确界定了各级建设行政主管部门房地产抵押登记权限的范围。一是地域范围——城市规划区国有土地范围内；二是对象范围——房产和地产合一的房地产，在此范围内，只要地上有房屋，都属《城市房屋权属登记管理办法》管辖调整范畴，地上无房屋的除外；除外的部分即城市规划区外的和城市规划区内没有地上建筑的——土地。

（六）《云南省土地登记条例》和《云南省土地使用权抵押贷款登记若干规定》

《云南省土地登记条例》在第四条规定，省土地行政主管部门负责全省的土地登记工作。州、（地）、市、县（市、区）土地行政主管部门依照规定的权限负责本行政区域内的土地登记工作。第二十七条规定，依法抵押土地使用权的，抵押人和抵押权人应当在抵押合同签订之日起十五日内，到土地行政主管部门办理土地使用权抵押登记，土地行政主管部门向抵押权人颁发《土地他项权利证明书》。第二十八条规定， 土地使用权抵押登记自抵押登记之日起生效。未办理土地使用权抵押登记的土地，不得作为抵押财产进行处分。

《云南省土地使用权抵押贷款登记若干规定》第二条规定，以土地使用权抵押的，其地上建筑物、其他附着物同时抵押；以地上建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押，抵押双方应分别向土地所在地的土地管理部门和房产管理部门办理土地使用权、房屋所有权抵押登记。第六条规定，以划拨的土地使用权向金融机构抵押贷款的，抵押人应事先到土地所在的县级以上人民政府土地管理部门办理土地使用权出让预批手续，可暂不交出让金，抵押人到期依约偿还贷款的，仍按划拨土地使用权管理，抵押人到期未依约偿还贷款的，应在处置土地使用权时正式办理出让手续，补交出让金。同时第八条规定了抵押地价的确定与抵押额，地价要委托土地评估机构进行评估，评估结果由县以上土地管理部门确认；最大抵押额的确认办法为：以出让方式取得土地使用权的，含利息不得超过剩余使用年限的地价的80%，以划拨方式取得土地使用权的，含利息不得超过地价的48%。

这一规定明显与《物权法》第十条相悖，与《城市房地产管理法》第六十一条和第六十二条的规定冲突，同时也不符合《担保法》第四十二条第二款的规定，矛头直接指向建设部《城市房地产抵押管理办法》第二条和第七条。在这里，地方土地管理部门的意图是非常明确的，那就是，房产——房产管理部门管，除此之外的土地（不管房地合一、不管房地产的整体性）土地管理部门管。如此则留给房产管理部门进行登记的就只剩下地上建筑物。法律规定的同时抵押，按此要求操作，就有可能变成分别抵押，从而留下抵押风险和隐患。

二、 存在的问题

通过对上述法律、法规、部门规章及规范性文件的辨析，可以看出，在不动产抵押登记环节，存在诸多问题，概而言之，一是《担保法》、《物权法》、《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》都回避了确定统一登记机关的矛盾，土地管理部门和房地产管理部门从争取更多部门利益的动因出发，都有扩大本部门职权范围的冲动和意愿，从而造成彼此之间调整范围的重合和冲突，这是现行行政管理体制问题；二是房地合一、房地原本不可分，但我国迄今没有建立统一的不动产登记制度（采取统管模式的北京、上海、广东、重庆等地除外），土地管理部门和房产管理部门各司其职、各行其令、各自发证、若信息不共享、管理脱节、势必导致大量抵押登记隐患存在；三是政出多门、职能交叉，重复收费，增加抵押人的成本，令权利人无所适从。

三、银行在办理抵押登记的过程中需注意的若干问题。

基于我国目前的法律现状与存的问题，为有效防范风险，结合云南自身实际，银行在办理抵押登记的过程中，在抵押登记这一环节，笔者认为要注意以下几个方面的问题：

（一）凡地上有建筑物的不动产，要坚持房地产同时抵押，一并办理抵押登记的原则。

房地产是房产和地产的合一，房地产的价值是房地合一的价值，将房产的价值和土地使用权的价值硬性分割开来通常是不合适的，亦是不科学的。“二元主义”的分别登记，土地管理部门和房产管理部门各自为政、各发其证，在实践中容易造成将房产和地产分别抵押给不同的债权人，造成银行抵押信贷风险。在实际生活中有这样的实例：抵押人以持有的房屋所有权证设定抵押，与甲银行签订借款合同，将自已“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权抵押给甲银行，到房地产管理部门办理抵押登记。随后又以依法取得的土地使用权证设定抵押，将“土地使用权及地上建筑物”抵押给乙银行，到土地管理局办部门办理抵押登记，同一房地产重复抵押登记，使得甲、乙银行在实现抵押权时发生冲突。要避免这种情况出现，就必须坚持坚持房地产同时抵押，一并办理抵押登记的原则。

（二）为防止欺诈、堵塞抵押登记漏洞，避免抵押权实现产生“法律不能”的情况，要求抵押人做出书面承诺的原则。

欺诈行为是指违反金融管理法规，采取捏造事实，隐瞒真相或其他不正当手段，以“房地产”作抵押，骗取根本无偿还能力或超过其偿还力的贷款，致使国家财产遭受严重损失的行为。以依法取得房屋所有权证和土地使用权证在不同的政府职能管理部门分别登记，虽然不是捏造事实，隐瞒真相，但部门和地方规章及规范性文件之间存在漏洞、相互抵牾，不论是恶意所为还是善意不知，重复抵押情况发生，客观上都会给抵押权人（银行）造成风险。因而，在坚持房地同时抵押的基础上，银行还应要求抵押人做出书面承诺，如果以依法取得的房屋所有权证设定抵押，在房地产管理部门办理抵押登记手续，则承诺不得再以可能是以后取得的土地使用权证到其他银行设定抵押，到土地管理部门办理抵押登记。强调并把握住这一环节的意义在于：《合同法》第五十二条第一款和第二款规定，一方以欺诈手段，以合法形式掩盖非法目的订立的合同无效。告知抵押人，并由其做出承诺，依据此规定，其随后签定的不论是以地带房还是以房带地的抵押合同均为无效合同，可避免抵押权无法实现，产生“法律不能”的情况（抵押人在房地产管理部门和土地管理部门分别登记的抵押合同都是有效合同且对不同部门来说都是第一顺位，这种无法用顺位原则来解决的问题，在法学上称为“权利实现的法律不能”即法律本身妨害着权利正常实现，立法造成司法不能），确保自已的权益不受损害。

（三）明确不动产受偿顺序，确立风险防范体系

1．不动产受偿顺序

明确不动产受偿顺序，确立风险防范体系，是一个问题的两个方面，不动产受偿涉及各种受偿债权的竞合，竞合债权在受偿的顺位问题，法律规定的不够明确。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百九十九条规定，在执行过程中出现债权受偿竞合时要参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条规定的顺序清偿，不足清偿同一顺序的，按照比例清偿。该条规定的内容是破产财产清偿有关债权的顺序，实际工作中，情况极为复杂，加深这一问题的认识，对银行控制信贷风险，确保自已的权益不受损害是非常重要的。

抵押权是优先受偿权之一，它是基于当事人的约定而产生的，属于约定的优先权范畴。除此之外，不动产债权受偿还涉及① 承包人工程款优先权，承包人的优先权类似于法定的留置权，因此优于抵押权和其他债权。② 消费者对购房款优先权，最高人民法院［2002］16号司法解释第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。这条司法解释确认了消费者对工程项目的预售房产的准所有权，同时对消费者的房款优先受偿权位次作出了规定，它优于承包人的优先受偿权。③ 共益费用债权，共益费用债权是因为对财产的价值保存或增加、或者为实现财产的价值而支付费用发生的债权。《民事诉讼法》第二百零四条规定，破产财产优先拨付破产费用后，再清偿其他债权。而破产费用本身就是一种共益费用。它所形成的债权是一种优先权，而且是第一顺位的优先权。

上述受偿权在受偿过程中的位次是：第一，共益费用债权第一顺位；第二，消费者购房款优先权第二顺位；第三，承包人的工程款优先第三顺位；第四，抵押权第四顺位。满足上位后有多余的，才由下位分享；不能满足一个位次的债权的，按比例分配；在满足以上四个顺位受偿后，工程项目价款仍有剩余的，则用于偿付普通债权。因而了解掌握前三位受偿权的额度结合抵押物的价值，确定合理的授信额度对抵押权人（银行）来说是十分重要的。

2．确立风险防范体系

确立风险防范体系是一项系统工程，涉及加强不动产抵押贷款的风险意识，做好不动产抵押贷款的程序管理，建立担保制度和保险制度，选择信誉好、专业精的评估机构为合作伙伴等诸多方面。值得一提的是，金融企业选择信誉好、专业精的评估机构作为合作伙伴尤为重要。

评估工作专业性较强，要求评估人员具备丰富的理论知识和实践经验。信誉好、专业精的评估机构，运作规范，对房地产市场的了解深入透彻，具有专业化和独立性优势，除出具资产评估报告外，还可提供法律咨询、资产价值分析等增值服务，与之合作，在具体项目上实现良性互动，可大大提高银行的信贷风险管控能力。